La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ha dictado una sentencia, de fecha 20 de octubre de 2014 (recurso número 2680/2013), por la que fija como doctrina jurisprudencial que el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con él.
En el caso, el menor, de madre brasileña y padre español, había creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha estado viviendo desde su nacimiento hasta la fecha, mientras que con el padre solo ha mantenido unos contactos mínimos y esporádicos. En estas condiciones, señala el TS "prima el interés del menor, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado" y concluye que la seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España.
La sentencia explica que no es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar que tampoco es el del niño para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que "el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores".
La Sala ha tenido en cuenta que la madre tiene a otro hijo en Brasil, que el padre tiene malas relaciones con su familia por lo que ese entorno no favorecería al niño si encontrara trabajo y que las comunicaciones del hijo con el padre se garantizan mediante un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento.
Los hechos
El juzgado de primera instancia de Tomelloso (Ciudad Real) que conoció del divorcio del matrimonio formado por una mujer brasileña y un hombre español, además de conceder la guarda y custodia del hijo menor de ambos a la madre, autorizó el traslado del hijo a Brasil, país del que es originaria aquella.
La Audiencia Provincial de Ciudad Real, en cambio, concedió la guarda y custodia al padre y dio mucha importancia al hecho de que el menor, con nacionalidad española, se iba a marchar a otro país con otra cultura y sin saber si sus condiciones de vida van a ser mejores que en España.
La sentencia del TS
Los principales argumentos de la sentencia del TS para estimar el recurso de casación interpuesto por la madre, se contienen en sus fundamentos de derecho primero y segundo, que establecen:
"PRIMERO: ... El recurso lo formula [la madre del menor] y se articula en dos motivos. El primero por infracción y vulneración de los artículos 92 y 103 del Código Civil, en relación con los artículos 29 y 124 CE, y artículo 3 de la Convención sobre los derechos del niño, por incorrecta aplicación del principio de protección del interés del menor, al entender la sentencia recurrida que, a pesar de tener un vínculo afectivo más cercano a la madre, se trata de un nacional, otorgando la custodia al padre.
En el segundo alega la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales referida al hecho de cual es el interés de protección del menor cuando se pretende la salida del país. A favor y en contra se citan las sentencias mencionadas en los antecedentes de esta sentencia.
SEGUNDO.- Se estima.
1. Dice la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 lo siguiente: "Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.
La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil, se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.
Supone que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cual de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.
La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.
Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil, para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil, respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.
Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19, determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental,con problemas de adaptación. De afectar el cambio de residencia a los intereses de la menor, que deben de ser preferentemente tutelados, podría conllevar, un cambio de la guarda y custodia".
2. Ocurre en este caso que hay un evidente desacuerdo entre los padres respecto a la nueva residencia de su hijo, razón por la que se ha acudido a la autoridad judicial, que lo ha resuelto manteniendo al hijo bajo la custodia de su padre en España; pronunciamiento que no responde al interés del menor afectado por una solución indudablemente conflictiva, pero ajustada a una realidad, cada vez más frecuente, que no es posible obviar, como es el de matrimonios mixtos. Y es que una cosa es que el padre tenga las habilidades necesarias para ostentar la custodia del niño, y que no se aprecie un rechazo hacia alguno de ellos, y otra distinta el contenido y alcance de esas habilidades respecto de un niño, de corta edad, que ha creado unos vínculos afectivos con su madre con la que ha permanecido bajo su cuidado desde su nacimiento hasta la fecha, incluido los dos años de separación de hecho en el que marchó de Tomelloso a Burgos, ciudad en la que fijó su residencia, con contactos mínimos y esporádicos a partir de entonces con su padre. El cambio de residencia afecta a muchas cosas que tienen que ver no solo con el traslado al extranjero, con idioma diferente, como es el caso, sino con los hábitos, escolarización, costumbres, posiblemente de más fácil asimilación cuando se trata de un niño de corta edad, e incluso con los gastos de desplazamiento que conlleva el traslado cuando se produce a un país alejado del entorno del niño por cuanto puede impedir o dificultar los desplazamientos tanto de este como del cónyuge no custodio para cumplimentar los contactos con el niño. Es el interés del menor el que prima en estos casos, de un menor perfectamente individualizado, y no la condición de nacional, como factor de protección de este interés para impedir el traslado, como argumenta la sentencia, soslayando la valoración relativa a si el menor está mejor con su padre que con su madre, a la que tampoco concede la guarda ante la posible permanencia en España. La seguridad y estabilidad que proporciona el núcleo materno no se garantiza con la permanencia de la madre y el hijo en España. No es posible obligar a la madre a continuar en un país que no es el suyo y en un entorno familiar, que tampoco es el del niño, al haberlo abandonado durante más de dos años, para hacer posible sus expectativas familiares y laborales vinculadas al interés de su hijo, al que va asociado, y es que, el respeto a los derechos del niño no implica necesariamente ir en detrimento de los derechos de los progenitores.
3.- En consecuencia, se casa la sentencia y, asumiendo la instancia, se acepta la sentencia del juzgado en la que se valora la prueba que determina la autorización que niega la Audiencia previa valoración de las circunstancias concurrentes y se fijan alimentos a favor del hijo a cargo del padre. Las circunstancias que ha tenido en cuenta son estas: a) [la madre] tiene su familia directa en Brasil, no solo a su padre y hermanos, sino también a otro hijo de 17 años; b) [el padre] mantiene malas relaciones su familia por lo que el entorno familiar y de allegados resulta insuficiente para cuidar de su hijo si encontrara trabajo, y c) se protegen las comunicaciones del hijo con el padre mediante un justo y equilibrado reparto de gastos de desplazamiento Brasil-España- Brasil.
4.- Se fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: el cambio de residencia al extranjero del progenitor custodio puede ser judicialmente autorizado únicamente en beneficio e interés de los hijos menores bajo su custodia que se trasladen con el."
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