La Sala civil del Tribunal Suprem ha dictat una sentència, de data 20 d'octubre de 2014 (recurs número 2680/2013), per la qual fixa com a doctrina jurisprudencial que el canvi de residència a l'estranger del progenitor custodi pot ser judicialment autoritzat únicament en benefici i interès dels fills menors sota la seva custòdia que es traslladin amb ell.
En el cas, el menor, de mare brasilera i pare espanyol, havia creat uns vincles afectius amb la seva mare amb la qual ha estat vivint des del seu naixement fins avui, mentre que amb el pare sol ha mantingut uns contactes mínims i esporàdics. En aquestes condicions, assenyala el TS "preval l'interès del menor, d'un menor perfectament individualitzat, i no la condició de nacional, com a factor de protecció d'aquest interès per a impedir el trasllat" i conclou que la seguretat i estabilitat que proporciona el nucli matern no es garanteix amb la permanència de la mare i el fill a Espanya.
La sentència explica que no és possible obligar la mare a continuar en un país que no és el seu i en un entorn familiar que tampoc és el del nen per a fer possible les seves expectatives familiars i laborals vinculades a l'interès del seu fill, al qual va associat, i és que "el respecte als drets del nen no implica necessàriament anar en detriment dels drets dels progenitors".
La Sala ha tingut en compte que la mare té a un altre fill al Brasil, que el pare té males relacions amb la seva família pel que aquest entorn no afavoriria al nen si trobés treball i que les comunicacions del fill amb el pare es garanteixen mitjançant un just i equilibrat repartiment de despeses de desplaçament.
Els fets
El jutjat de primera instància de Tomelloso (Ciudad Real) que va conèixer del divorci del matrimoni format per una dona brasilera i un home espanyol, a més de concedir la guarda i custòdia del fill menor de tots dos a la mare, va autoritzar el trasllat del fill al Brasil, país del qual és originària aquella.
L'Audiència Provincial de Ciudad Real, en canvi, va concedir la guarda i custòdia al pare i va donar molta importància al fet que el menor, amb nacionalitat espanyola, s'anava a marxar a un altre país amb una altra cultura i sense saber si les seves condicions de vida seran millors que a Espanya.
La sentència del TS
Els principals arguments de la sentència del TS per a estimar el recurs de cassació interposat per la mare, es contenen en els seus fonaments de dret primer i segon, que estableixen:
"PRIMER: ... El recurs el formula [la mare del menor] i s'articula en dos motius. El primer per infracció i vulneració dels articles 92 i 103 del Codi Civil, en relació amb els articles 29 i 124 CE, i article 3 de la Convenció sobre els drets del nen, per incorrecta aplicació del principi de protecció de l'interès del menor, en entendre la sentència recorreguda que, malgrat tenir un vincle afectiu més pròxim a la mare, es tracta d'un nacional, atorgant la custòdia al pare.
En el segon al·lega l'existència de jurisprudència contradictòria de les Audiències Provincials referida al fet de qual és l'interès de protecció del menor quan es pretén la sortida del país. A favor i en contra se citen les sentències esmentades en els antecedents d'aquesta sentència.
SEGON.- S'estima.
1. Diu la sentència d'aquesta Sala de 26 d'octubre de 2012 el següent: "Les accions i responsabilitats que deriven de la pàtria potestat corresponen a tots dos pares de tal forma que qualsevol d'ells, tant el que té la guarda com el que no la conserva, pot actuar en relació als seus fills una posició activa que no sols implica col·laborar amb l'altre, sinó participar en la presa de decisions fonamentals a l'interès superior del menor. Una d'elles la que concerneix el seu trasllat o desplaçament com a li aparta del seu entorn habitual i incompleix el dret de relacionar-se amb el pare o mare no custodi.
La pàtria potestat, diu l'article 156 del Codi Civil, s'exercirà conjuntament per tots dos progenitors o per un només amb el consentiment exprés o tàcit de l'altre. En cas de desacord, qualsevol dels dos podrà acudir al Jutge qui, després de sentir a tots dos i al fill si tingués suficient judici i, en tot cas, si fos major de dotze anys, atribuirà sense ulterior recurs la facultat de decidir al pare o a la mare.
Suposa que tots els drets i deures que comporta la pàtria potestat s'han d'exercir sempre de comú acord per tots dos progenitors i que, en cas de desacord, serà el Jutge qui determini com dels dos ha d'exercir totes o algunes de les facultats que la pàtria potestat comporta i puix que temps, però sense que aquesta intervenció judicial sobre els desacords dels progenitors impliqui la supressió d'aquests drets-deures de la pàtria potestat que s'exerciten en un pla d'igualtat i no de subordinació.
La regla general és l'exercici conjunt i l'excepció l'atribució de totes o alguna de les facultats que comporta la pàtria potestat a un només dels progenitors.
Doncs bé, la guarda i custòdia dels menors deriva de la pàtria potestat i de la pàtria potestat, entre altres coses, deriva la fixació del domicili familiar, segons disposa l'article 70 del Codi Civil, per a donar compliment al que es preveu en l'article 68 del Codi Civil, respecte de l'obligació de viure junts. La ruptura matrimonial deixa sense efecte la convivència i obliga els progenitors a posar-se d'acord per a l'exercici d'alguna d'aquestes facultats que porten causa de la pàtria potestat, entre una altra la de fixar el nou domicili i, com a conseqüència, el dels fills que s'integren dins del grup familiar afectat per la ruptura coincident en general amb el de qui ostenta la guarda i custòdia. Estem, sens dubte, davant una de les decisions més importants que poden adoptar-se en la vida del menor i de la pròpia família, que haurà de tenir manteniment en l'acord dels progenitors o en la decisió d'un d'ells consentida expressa o tàcitament per l'altre, i només a falta d'aquest acord correspon al jutge resoldre el que procedeixi prèvia identificació dels béns i drets en conflicte a fi de poder calibrar d'una forma ponderada la necessitat i proporcionalitat de la mesura adoptada, sense condicionar-la al propi conflicte que motiva la ruptura.
És cert que la Constitució Espanyola, en el seu article 19, determina el dret dels espanyols a triar lliurement la seva residència, i a sortir d'Espanya en els termes que la llei estableixi. Però el problema no és aquest. El problema se suscita sobre la procedència o improcedència de passar la menor a residir en un altre lloc, la qual cosa pot comportar un canvi radical tant del seu entorn social com parental,amb problemes d'adaptació. D'afectar el canvi de residència als interessos de la menor, que han de ser preferentment tutelats, podria comportar, un canvi de la guarda i custòdia".
2. Ocorre en aquest cas que hi ha un evident desacord entre els pares respecte a la nova residència del seu fill, raó per la qual s'ha acudit a l'autoritat judicial, que l'ha resolt mantenint al fill sota la custòdia del seu pare a Espanya; pronunciament que no respon a l'interès del menor afectat per una solució indubtablement conflictiva, però ajustada a una realitat, cada vegada més freqüent, que no és possible obviar, com és el de matrimonis mixtos. I és que una cosa és que el pare tingui les habilitats necessàries per a ostentar la custòdia del nen, i que no s'apreciï un rebuig cap a algun d'ells, i una altra diferent el contingut i abast d'aquestes habilitats respecte d'un nen, de poca edat, que ha creat uns vincles afectius amb la seva mare amb la qual ha romàs sota la seva cura des del seu naixement fins avui , inclòs els dos anys de separació de fet en el qual va marxar de Tomelloso a Burgos, ciutat en la qual va fixar la seva residència, amb contactes mínims i esporàdics a partir de llavors amb el seu pare. El canvi de residència afecta a moltes coses que tenen a veure no sols amb el trasllat a l'estranger, amb idioma diferent, com és el cas, sinó amb els hàbits, escolarització, costums, possiblement de més fàcil assimilació quan es tracta d'un nen de poca edat, i fins i tot amb les despeses de desplaçament que comporta el trasllat quan es produeix a un país allunyat de l'entorn del nen puix que pot impedir o dificultar els desplaçaments tant d'aquest com del cònjuge no custodi per a emplenar els contactes amb el nen. És l'interès del menor el que preval en aquests casos, d'un menor perfectament individualitzat, i no la condició de nacional, com a factor de protecció d'aquest interès per a impedir el trasllat, com argumenta la sentència, defugint la valoració relativa a si el menor està millor amb el seu pare que amb la seva mare, a la qual tampoc concedeix la guarda davant la possible permanència a Espanya. La seguretat i estabilitat que proporciona el nucli matern no es garanteix amb la permanència de la mare i el fill a Espanya. No és possible obligar la mare a continuar en un país que no és el seu i en un entorn familiar, que tampoc és el del nen, en haver-lo abandonat durant més de dos anys, per a fer possible les seves expectatives familiars i laborals vinculades a l'interès del seu fill, al qual va associat, i és que, el respecte als drets del nen no implica necessàriament anar en detriment dels drets dels progenitors.
3.- En conseqüència, es casa la sentència i, assumint la instància, s'accepta la sentència del jutjat en la qual es valora la prova que determina l'autorització que nega l'Audiència prèvia valoració de les circumstàncies concurrents i es fixen aliments a favor del fill a càrrec del pare. Les circumstàncies que ha tingut en compte són aquestes: a) [la mare] té la seva família directa al Brasil, no sols al seu pare i germans, sinó també a un altre fill de 17 anys; b) [el pare] manté males relacions la seva família pel que l'entorn familiar i de reunits resulta insuficient per a cuidar del seu fill si trobés treball, i c) es protegeixen les comunicacions del fill amb el pare mitjançant un just i equilibrat repartiment de despeses de desplaçament Brasil-Espanya- Brasil.
4.- Es fixa com a doctrina jurisprudencial la següent: el canvi de residència a l'estranger del progenitor custodi pot ser judicialment autoritzat únicament en benefici i interès dels fills menors sota la seva custòdia que es traslladin amb el."
Notícia completa i més informació en noticias.juridicas.com
